8 consejos que te ayudarán a gestionar bien cualquier contrato de software

Definir bien un contrato de software y las responsabilidades entre clientes y proveedores es clave para minimizar los conflictos. La Asociación Española del Derecho del Entretenimiento (DENAE) acaba de presentar la “Guía para la redacción y negociación de contratos de software para dar seguridad jurídica a un mercado emergente” precisamente con ese fin.

Bajo la coordinación de Miguel Ángel Mata, miembro de la Junta de DENAE, la Guía se ha elaborado gracias al trabajo de juristas como Gonzalo Bleda, Daniel Bulnes, Silvia Márquez, Gemma Minero, Joaquín Muñoz, Carlos Osuna y Helena Suárez, y la colaboración del Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

CONFILEGAL ha hablado con el propio Mata para definir los 8 aspectos claves de un contrato de software, cada vez más utilizados por las empresas en un mundo que camina hacia la transformación digital. Son estos:

1.- Conocer diferentes tipos de contrato
2.- Definir bien el alcance del contrato a todos los niveles
3.- Introducir cláusula de gestión de cambio de contrato
4.- Propiedad intelectual: ¿De quien son los desarrollos del proveedor?
5.- Definir cuál es el foro en caso de conflicto
6.- Cláusula de poder utilizar a otro proveedor
7.- Cláusula que defina bien la responsabilidad del proveedor
8.- Estructura clara del documento. Ojo con los anexos

1.- Conocer diferentes tipos de contrato

Tiene una seria de cláusulas habituales en otros contratos como las de alcance, duración, precio, derechos de propiedad intelectual o protección de datos de carácter personal. También hay cláusula de resolución del contrato y sus consecuencias.

“Hablamos del contrato de licencia de uso de software, como más habitual, donde aceptas las condiciones al utilizarlo. Ahí se contienen las potestades que te otorga el titular de la licencia por el pago que hacemos como usuario”, explica.

Junto a ellos hay otros tipos de contrato, de implantación de software o su mantenimiento. El proveedor de software hace una propuesta de servicio a la empresa para dicha implantación que se personaliza en función de esos intereses. Pueden ser implantación que duren meses, en fases y hay que situar en el contrato todos sus integrantes y posibles contratiempos.

2.- Definir bien el alcance del contrato a todos los niveles

Para Mata la redacción de un contrato de software no es sencilla. “Hay que tener cierto conocimiento técnico para poder hacerlo de forma correcta. En muchos cursos de postgrado ya se tratan estas materias de protección de datos y tecnología y sirven para conocer cómo redactarlos”.

A juicio de este experto se trata de detallar claramente el alcance de este servicio. ” Suele detallarse incluso las horas necesarias para la implantación de dicho software. Cuanta más personalización del servicio para la empresa más horas hay que aplicar. Este elemento impacta en el precio final y también en la entrega”.

“Se habla de la matriz de responsabilidades donde queda claro qué hace el cliente y qué hace el proveedor. En el momento que uno haga dejación de funciones impacta de forma directa en el otro”.

3.- Introducir cláusula de gestión de cambio de contrato

“Es muy habitual que a medida que se hace la implantación del software se tienen que hacer algunos cambios en el desarrollo. Aquí incluimos la cláusula de gestión de cambio del contrato que nos ayudará a gestionar estas modificaciones”.

4.- Propiedad intelectual: ¿De quien son los desarrollos del proveedor?

El debate siempre está en los resultados que el proveedor ha entregado al cliente en virtud del contrato, quien tiene la propiedad intelectual. El cliente paga y es bueno saber qué derechos adquiere. La propia normativa obliga a que la cesión de esa propiedad intelectual quede reflejada por escrito.

“Y aquí hay que analizar si el cliente necesita todos los derechos de propiedad intelectual como si fuera autor o bastaría con una licencia de uso para utilizar lo que quisiera de ese software”, cuenta.

Para Mata, hay clientes que son razonables y permiten que sigas con la propiedad intelectual del software teniendo ellos esa licencia de uso. Comprenden incluso que aquello que desarrollen en ese contrato lo podrán utilizar en otros clientes teniendo en cuenta la confidencialidad del cliente, Es la solución que más interesa a los proveedores”.

5.- Definir cuál es el foro en caso de conflicto

Otro dato que se debe reflejar en ese contrato. En el caso de dos empresas españolas y los servicios se aplican en nuestro país se tendrá en cuenta la propia legislación española. “El problema está cuando el servicio lo da una empresa española a otra multinacional, lo suyo es incluir otra cláusula para definir la legislación y el fuero”.

“En este caso hay que darse cuenta que hay figuras como la mediación, con carácter previo al tema judicial, para solventar el conflicto que pueda surgir. O el arbitraje, con sus elementos a favor o en contra y a qué jurisdicción nos sometemos. Es bueno poder informarse en el centro de arbitraje de la OMPI del uso de este procedimiento extrajudicial”.

En el caso del arbitraje, suelen ser expertos que conocen bien la materia. Su resolución a favor de alguna de las partes, es bastante más rápida que cualquier procedimiento judicial en nuestro país. “Es una alternativa que se puede tener en cuenta”.

Mata recuerda que muchos de estos conflictos se resuelven por vía extrajudicial.

6.- Cláusula de poder utilizar a otro proveedor

“Es otra de las cláusulas específicas a nivel de contratos de software. En algunas ocasiones el proveedor no se ve capaz de implantar ese desarrollo, es el momento en el que un tercero puede entrar en juego” apunta nuestro interlocutor.

Al mismo tiempo habrá que reorganizar las condiciones de pago de uno a otro proveedor, también se fijara el tiempo de asistencia de ese nuevo proveedor tal y como se indicará en las cláusulas del contrato. “ Este tipo de cláusulas ayuda a minimizar conflictos que puedan surgir en dicha implantación”.

7.- Cláusula que defina bien la responsabilidad del proveedor

En este tipo de contratos “y en escenarios donde se complica dicha implantación y hay un nexo causal que indica que el proveedor ha incumplido sus obligaciones y se puede probar los daños. Es mas que habitual que en el contrato se indique los daños y perjuicios que se abonarán hasta un cierto límite”, indica Miguel Angel Mata.

Es una de las cláusulas clave del contrato.

Se hace una valoración de los daños causados y se excluye el lucro cesante “lo que ha dejado de ingresar por su incumplimiento”.

Nuestro experto nos indica que esta cláusula en los contratos anglosajones es clave “ se limita la responsabilidad del proveedor que formalmente puede aparecer en mayúsculas o subrayada en el propio contrato. En España no se hace tanta distinción en ese nivel formal”.

8.- Estructura clara del documento. Ojo con los anexos

“Al final se trata de que sea un documento sólido entendible por ambas partes. En el cuerpo del contrato se establecen todas las cláusulas de las que hemos hablado. Y luego los anexos donde se incluyen cuestiones como la protección de datos. Ahora las partes, con la entrada del RGPD deben aportar una serie de medidas de seguridad que se especifican en uno de los anexos”.

Otros anexos tienen que ver con el detalle que tendrá el servicio que dará el proveedor; el mantenimiento del software y su desarrollo en diversas fases, sobre todo en la fase entrante cuando lo asume un nuevo proveedor “también la llamada devolución del servicio, el contrato expira y entra otro proveedor o la propia cláusula de auditoria pueden anexarse”.

La complejidad del contrato define el número de anexos

Fuente: Confilegal